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Im Vergewaltigungsparagraphen 177 Absatz 1 Strafgesetzbuch ist das bislang geltende „Nein heißt Nein“ so formuliert:

„Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“

Wenn das Opfer erkennbar nicht einwilligt, also Nein sagt beziehungsweise dieses Nein auf andere Weise zum Ausdruck bringt, macht sich der Täter strafbar. Was bedeutet nun aber die Forderung, dass der Täter oder die Täterin sich bereits dann strafbar macht, wenn das Gegenüber nicht ausdrücklich zugestimmt hat? Dass also ein Ja verlangt wird.

Es gibt immer wieder Fälle, in denen Betroffene in übergriffigen Situationen nicht aktiv widersprechen oder Widerstand leisten, sondern in einen Zustand der Handlungsunfähigkeit, eine Art Schockstarre, geraten. Kriminalwissenschaftler sprechen hier von „Freeze“. Das Opfer sagt nicht Nein, weil es ihm in dieser Situation einfach nicht möglich ist. Anders als beim bisher geltenden „Nein heißt Nein“ würde sich der Täter nach dem Gesetzesplan schon strafbar machen, wenn es an einem Ja der anderen Person fehlt, bei den sexuellen Handlungen einvernehmlich mitzumachen. Wobei das Ja nicht ausdrücklich formuliert werden müsste, sondern auch konkludent, also schlüssig signalisiert werden kann. Etwa durch eine Erwiderung von Berührungen. Natürlich bedürfte es auch nach einer entsprechenden Gesetzesreform keines Vertrages zwischen den beteiligten Personen, wie Kritiker des Gesetzesplans bereits spotten.

In der Entschließung des Bundesrats Beschlussdrucksache: Entschließung des Bundesrates "Stärkung der sexuellen Selbstbestimmung durch konsensbasiertes Sexualstrafrecht" (PDF, 143KB, barrierefrei) heißt es:  

„An die Stelle des bislang maßgeblichen Kriteriums eines erkennbaren entgegenstehenden Willens muss das Vorliegen einer freiwilligen und tat-sächlichen Zustimmung treten. Die strafrechtliche Bewertung wird damit kon-sequent an der Frage ausgerichtet, ob eine einvernehmliche sexuelle Handlung vorliegt, und nicht länger daran, ob das Opfer seinen entgegenstehenden Willen hinreichend erkennbar zum Ausdruck gebracht hat. Damit wird die Verantwortung in sachgerechter Weise auf die handelnde Person verlegt, sich des Einverständnisses zu vergewissern.“

Ein zustimmungsbasierter Ansatz, so argumentiert die Länderkammer, trage in besonderer Weise zum Opferschutz bei. Die bislang im Mittelpunkt stehende Frage, ob ein für den Täter oder die Täterin erkennbarer entgegenstehender Wille vorliegt, verliere an Bedeutung. Damit würde sich der Fokus der strafrechtlichen Prüfung und Beweiswürdigung verschieben: Anstelle einer detaillierten Rekonstruktion des Abwehrverhaltens der betroffenen Person – etwa zu der Frage, ob und wie deutlich ein „Nein“ geäußert oder Widerstand geleistet wurde – trete die Frage, ob eine freiwillige Zustimmung vorlag.

Die Tragweite der Reform, die in anderen Ländern, allen voran Spanien, bereits geltende Rechtslage ist, umschreibt der Bundesrat so: „Das Opfer muss sich nicht vornehmlich für sein Verhalten rechtfertigen, warum es den Gegenwillen nicht ausdrücklich, sondern nur konkludent zum Ausdruck gebracht hat. Die Belastung für das Opfer wird dadurch spürbar reduziert; sekundärer Viktimisierung wird entgegengewirkt. Zugleich wird der Fokus stärker auf das Verhalten der beschuldigten Person im Sinne eines Perspektivwechsels in der Beweisaufnahme gelenkt.“

So nachvollziehbar diese Argumentation im Sinne des Opferschutzes ist – es gibt auch Bedenken. Die Beweislage in Vergewaltigungsprozessen bliebe auch nach einem Wechsel von „Nein heißt Nein“ zu „Ja heißt Ja“ in vielen Fällen problematisch. Wie jetzt schon gäbe es auch weiterhin die Situationen, in denen Aussage gegen Aussage steht. Eine ausdrückliche, aktive Zustimmung lässt sich im Nachhinein oft ebenso schwer beweisen wie ein fehlender Widerstand. Die Reform verspricht mehr Schutz, als sie am Ende tatsächlich liefert. Dadurch könnten falsche Erwartungen geweckt werden.

Diese Bedenken formuliert auch Johannes von Rüden. Der Berliner Anwalt für Sexualstrafrecht sagt: „Einerseits ist der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung ein hohes Gut. Andererseits wirft die Zustimmungslösung erhebliche Beweisprobleme auf, die Beschuldigte in eine schwierige Lage bringen können.“ Denn bisher müsse ja die Staatsanwaltschaft nachweisen, dass das Opfer erkennbar „Nein“ gesagt hat. Bei „Ja heißt Ja“ müsste ein aktives Ja (von der Staatsanwaltschaft) nachgewiesen werden. In der Praxis, so betont der Jurist, bleibe es bei der klassischen Aussage-gegen-Aussage-Situation. Und man könne sich darüber streiten, wozu genau ein Ja erteilt wurde. Ein Einverständnis mit Küssen bedeute nicht automatisch ein Einverständnis mit weitergehenden Handlungen.

Johannes von Rüden betont: „Zudem steht die Unschuldsvermutung auf dem Prüfstand. Auch bei einer Zustimmungslösung muss die Schuld des Beschuldigten über jeden vernünftigen Zweifel hinaus bewiesen werden. Eine Beweislastumkehr wäre verfassungsrechtlich unzulässig. In der Praxis könnte aber ein faktischer Druck entstehen, die eigene Unschuld nachzuweisen.“ 
Hintergrund dieses Arguments: Im Strafprozessrecht gilt der Grundsatz, dass ein Beschuldigter bzw. Angeklagter sich nicht erklären muss, er darf schweigen. In diesem Fall aber wäre er mittelbar gezwungen, doch darzulegen, worin das Ja bestand. 

Das Meinungsforschungsinstitut Civey hat kürzlich eine repräsentative Umfrage (5000 Befragte) zu einem möglichen Wechsel von „Nein heißt Nein“ zu „Ja heißt Ja“ durchgeführt. Danach würden es 67 Prozent der Deutschen positiv oder eher positiv bewerten, wenn jede sexuelle Handlung ohne ausdrückliche Einwilligung unter Strafe gestellt werden würde. Auf die Frage "Wie würden Sie es bewerten, wenn jede sexuelle Handlung ohne ausdrückliche Einwilligung in Deutschland unter Strafe gestellt werden würde?" antworteten lediglich 15 Prozent ablehnend. Während 74 Prozent der über 65-Jährigen laut Umfrage eine entsprechende Gesetzesänderung befürworten würden, sind es bei den 18- bis 29-Jährigen nur 58 Prozent. Unter Berücksichtigung des Geschlechts der Befragten, gab es diese Ergebnisse: 77 Prozent der befragten Frauen sprachen sich für die Gesetzesverschärfung aus, bei den Männern waren es 60 Prozent.